La demanderesse, une banque spécialisée dans le financement des échanges internationaux, a souscrit une série de polices d'assurance auprès des défendeurs, un pool d'assureurs et la société les représentant. Ces polices étaient destinées à couvrir la demanderesse contre le risque encouru par cette dernière en confirmant des lettres de crédit ouvertes par la banque X en faveur des exportateurs A et B. La demanderesse a accepté de confirmer les lettres de crédit dans les limites de la couverture fournie par les assureurs (90/95 %). Par suite du non-respect par la banque X des conditions des lettres de crédit, la demanderesse a déposé des réclamations auprès des assureurs au titre des polices d'assurance. Les assureurs ont proposé une transaction mais leur proposition a été refusée par la demanderesse, qui a engagé une procédure d'arbitrage, demandant qu'il soit ordonné à chaque membre du pool d'assureurs et à la société les représentant de payer les montants en principal dus au titre des lettres de crédit, ainsi qu'une indemnité de 5 % des montants en principal au titre de la période d'attente.

'Les opérations en cause doivent être qualifiées d'assurances-crédits [...] Les dispositions du Code des assurances (Titres I, II et III) s'appliquent à toutes les assurances terrestres, à l'exception de l'assurance-crédit, catégorie dont relève la police litigieuse. Toutefois, certaines solutions du Code des assurances exprimant le droit commun du contrat d'assurance peuvent être appliquées par analogie à l'assurance-crédit, surtout lorsqu'elles sont reprises dans un contrat particulier, comme c'est le cas pour la police émise par le groupement [défenderesse n° 1]. Enfin, le Tribunal rappelle qu'il prendra également en considération les principes généraux du droit des contrats, et en particulier la règle selon laquelle les contrats particuliers dérogent aux conventions générales.

C. Recevabilité de la demande dirigée contre la [défenderesse n° 1]

Dans sa demande d'arbitrage […] puis, de façon précise, dans son Mémoire en demande […], [la demanderesse] prend des conclusions à l'encontre de la [défenderesse n° 1]. Elle entend que celle-ci soit condamnée (solidairement avec chacune des compagnies membres du pool) au prorata de leur participation au paiement des sommes qu'elle estime lui être dues en principal, intérêts et frais.

[.........]

D. Examen des objections soulevées par les défenderesses

Les défenderesses soulèvent plusieurs objections à l'encontre de leur obligation de paiement.

[.........]

b) La quotité non garantie

Les défenderesses invoquent l'article IV (quotité garantie) des conditions générales d'assurance. Cette disposition stipule à son 2ème alinéa : « l'Assuré s'interdit, sous peine de déchéance, d'assurer la quotité non garantie par une autre police ».

Il est établi que la [demanderesse] ne s'est engagée envers les sociétés [A] et [B] qu'à hauteur de la couverture de l'assurance qu'elle avait conclue avec le Pool [...]

Deux questions doivent être examinées successivement, à savoir si les confirmations que la [demanderesse] a adressées à ses clients étaient connues [du Pool] et, dans un deuxième temps, à supposer qu'elles aient été inconnues, si l'attitude adoptée par la [demanderesse] est constitutive d'une violation des obligations prévues à l'article IV des conditions générales d'assurance.

Les documents [...] déposés par la [demanderesse] à la [demande] du Tribunal arbitral établissent sans doute possible que les exportateurs étaient parfaitement au courant du fait qu'en cas de non-paiement, total ou partiel, des lettres de crédit ouvertes par la [Banque X], la [demanderesse] paierait à 180 jours les sommes égales à 90/95 % des contrats commerciaux. Il n'est pas établi que cette question ait été sérieusement discutée lors des négociations des polices avec les assureurs. A tout le moins, les preuves sont ici contradictoires. Lors de son interrogatoire, [le témoin pour la demanderesse] a affirmé « de la façon la plus claire qui soit que [le Pool] ce jour-là, […], était parfaitement au courant du mécanisme total de l'opération, y compris que le solde du risque non couvert par [le Pool] était pris par les exportateurs » [...] Interrogé à son tour sur la même question, [le témoin pour les défenderesses] a déclaré ignorer si le client [A] ou [B] supportait la quotité non garantie [...]

Etant supposé que [le Pool] ignorait le report du risque sur l'exportateur, peut-on considérer qu'il y avait là faute contractuelle de la part de [demanderesse], faute qui entraînerait la déchéance du contrat d'assurance ?

Il convient tout d'abord de se demander comment le texte de l'article IV des conditions générales doit être interprété. Le premier principe retenu est celui prévu par l'article 1162 CCF qui indique « dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation ». Si donc il pouvait y avoir un doute sur le sens des termes « assurés » et « autres polices », il faudrait interpréter le texte contre son auteur, qui est en l'occurrence l'assureur. Il s'agit-là du principe contra stipulatorem, qui ne vaut pas seulement en droit français mais qui est reconnu aussi bien dans les systèmes de droit civil que par la Common Law. Cependant, pour le Tribunal arbitral, l'article IV ne souffre même pas deux interprétations différentes. Il n'y a guère de doute sur son sens. En effet, la stipulation contractuelle est claire. Elle doit être interprétée conformément au droit général des assurances. L'article L 112.4 du Code des assurances (Loi du 7 janvier 1981) stipule que « les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents ». Ainsi que le relève le « Jurisclasseurs assurances terrestres », 1993, fasc. 505-5, ch. 3, « s'agissant d'une sanction, son application est de droit étroit : il en résulte que la clause doit être interprétée restrictivement ». Ce principe d'interprétation stricte, ici applicable à titre analogique, vaut aussi bien lorsque la déchéance est édictée par la loi que par un contrat. Si donc il est évident que la clause de déchéance prévue au contrat est licite, il est tout aussi clair que les termes utilisés doivent être pris dans leur acception littérale. La quotité non garantie ne doit pas être assurée par une autre police. Or il n'est pas prétendu que la [demanderesse] ait conclu une autre police avec une tierce assurance. On ne peut pas considérer le fait d'avoir reporté sur les exportateurs [A] et [B] un risque potentiel de 5/10 % comme une « autre assurance ».

Compte tenu des contacts directs qui avaient été créés entre les exportateurs (via le courtier […]) et les assureurs, ceux-ci ne pouvaient pas ignorer que les bénéficiaires finaux de l'assurance seraient les exportateurs. D'ailleurs, les contrats d'assurance eux-mêmes font référence de nombreuses façons aux contrats qui sont financés par la [demanderesse]. A tout le moins le déroulement des opérations et le fait que d'habitude c'est l'exportateur qui est l'assuré et non la banque auraient justifié que les défenderesses posent expressément d'autres questions encore, s'assurent par des questions claires et non équivoques que la [demanderesse] assumait en dernier lieu le risque de la quotité non garantie et ne la couvrait d'aucune manière.

Les défenderesses soutiennent aussi qu'il n'y aurait pas identité entre la réalité des faits et les termes du contrat d'assurance. Elles veulent dire par là que la [demanderesse] n'aurait à l'encontre de la [banque X] qu'une créance réduite à 90/95% et que dès lors, en exerçant leur droit de recours, les assureurs seraient dans une situation péjorée puisqu'ils pourraient se trouver en concours avec les exportateurs [A] ou [B]. Cette argumentation ne résiste pas à l'examen.

En réalité, les défenderesses assurent la [demanderesse] au titre de la confirmation de la lettre de crédit émise pour le financement du contrat commercial signé entre [A] ou [B] et l'importateur [de l'Etat N]. Cette assurance porte donc sur un montant équivalent à celui mentionné dans la L/C elle-même équivalente aux 100% du montant afférent au contrat commercial. L'objet de l'assurance, c'est bien la L/C de la [banque X] au profit de la [demanderesse]. [La demanderesse] est créancière de la totalité de la L/C, à 100 % et non à 90 ou 95 %. C'est d'ailleurs bien le 100 % de la L/C qui fait l'objet de l'assignation de la [demanderesse] contre la [banque X] devant le Tribunal de commerce [...] La réduction de 5 à 10 % existant dans la relation entre l'assuré [la demanderesse] et les exportateurs [A] et [B] se situe en dehors du risque assuré. Il s'agit d'une res inter alios acta, l'engagement de la [banque X] vis-à-vis de la [demanderesse] est indépendant de celui que la [demanderesse] a pris envers ses clients.

Selon les assureurs, la [demanderesse] n'aurait fait qu'une confirmation partielle des lettres de crédit. Les documents déposés par la [demanderesse] [...] ne sont que des confirmations internes entre la banque et les exportateurs. Ces déclarations ne touchent pas la relation entre la [demanderesse] et la [banque X].

Les défenderesses subissent-elles un préjudice du fait que la [demanderesse] ne s'est engagée à l'égard des exportateurs qu'à concurrence de 90/95 % du montant de la lettre de crédit ouverte par la [banque X]. En tout état de cause, le Tribunal arbitral est convaincu du contraire. Si les défenderesses sont subrogées aux droits de la [demanderesse], elles ne pourront l'être que dans la mesure du paiement qu'elles auront effectué. Elles ne peuvent donc être subrogées à raison de 100% du montant de la lettre de crédit, mais tout au plus de 90/95 %.

Les assureurs considèrent que le paiement du 100 % du capital exposé au risque est une hérésie. C'est raisonnable de le penser, mais sans pertinence in casu. Les assureurs ne se trouvent pas face à un cas où le sinistre est indemnisé à 100 %. Ils savent bien que le montant garanti est de 90/95 % de la valeur du contrat commercial qui est un élément essentiel du contrat d'assurance. En effet, la référence au contrat commercial, dans la police, est claire. C'est d'ailleurs sur la base de ce contrat commercial que les assureurs ont obtenu des exportateurs des lettres d'engagement. Les assureurs ne peuvent donc pas se plaindre de devoir, le cas échéant, intervenir auprès de la [banque X] en concours avec [A] ou [B]. Les défenderesses admettent d'ailleurs que quelle que soit la solution juridique suivie, celle-ci aboutit arithmétiquement au même résultat.

Il n'existe pas d'autorité se prononçant sur la pratique consistant à reporter sur l'exportateur une partie du risque, alors que la police d'assurance-crédit souscrite par une banque comporte une interdiction d'assurer la quotité non garantie. Cette question a été abordée par G. Barral (L'assurance des crédits à l'exportation, Paris 1987) où l'auteur, directeur-adjoint de la COFACE, s'exprime ainsi :

Dans le domaine de l'assurance-crédit à l'exportation, ce principe de la participation de l'assuré à la perte se justifie d'autant plus que son comportement est déterminant dans la prévention et la gestion des sinistres : l'application d'une quotité non garantie l'intéresse à la bonne fin de l'opération alors que l'indemnisation totale pourrait le déresponsabiliser.

La COFACE applique ce principe sans exception en ce qui concerne la garantie des risques politiques et commerciaux...

La COFACE pose dans ses polices le principe qu'une part du sinistre doit rester à la charge exclusive de l'assuré. Celui-ci n'est en effet pas autorisé à répercuter sur un tiers ou à faire couvrir par ailleurs la quotité non garantie. Elle accepte cependant deux exceptions à ce principe, pour tenir compte de la réalité des affaires :

- Dans le cas où l'exportateur fit appel à des sous-traitants pour l'exécution du contrat, il est autorisé à reporter sur ces sous-traitants la quotité non garantie correspondant à la part de chacun d'eux.

- Dans le cas où l'exportateur, titulaire d'une police globale cède ses créances en totalité à une société d'affacturage, la garantie peut être maintenue sur les créances ainsi cédées, mais le droit aux indemnités est transféré à la société d'affacturage, qui supporte désormais le risque.

On peut tirer deux arguments de ce texte :

- on constate tout d'abord que si les assureurs privés avaient voulu appliquer strictement les principes de la COFACE, ils auraient pu, dans leurs conditions générales, prévoir expressément l'interdiction de la répercussion sur un tiers à côté de l'interdiction d'une tierce assurance pour la quotité non garantie. On a vu que seule la deuxième hypothèse a été réglée à l'article IV des conditions générales.

- On voit également que dans certaines circonstances cependant, l'exportateur peut faire supporter à des tiers la quotité non garantie (relation exportateur / sous-traitant). Cela signifie que l'interdiction prévue par la COFACE n'implique pas nécessairement l'exclusion de la répercussion sur un tiers, notamment quand ce tiers est mieux placé que l'assuré pour aider au recouvrement de la créance, comme c'est le cas lorsque des sous-traitants sont intervenues [sic]. Or, c'est bien de cela qu'il s'agit in casu. Le dossier établit à satisfaction de droit que de par sa puissance commerciale, de par les liens qu'elle a créés en [l'Etat N], [A] est un allié puissant pour obtenir la récupération des montants dus par la [banque X]. D'autre part, les montants importants que représente 5 à 10 % de la valeur des contrats commerciaux en cause peuvent justifier l'intervention répétée et énergique des exportateurs auprès des débiteurs [ressortissant de l'Etat N].

Dans l'interprétation que le Tribunal fait de l'article IV, il peut également tenir compte des usages du commerce, ainsi que le prévoit l'article 13/5 du Règlement d'arbitrage de la CCI. Or on sait que la pratique, aussi bien pour l'assurance que la réassurance, voit dans la quotité non garantie un moyen qui permet à l'assureur de comprendre comment l'assuré juge lui-même l'objet de l'assurance (voir, par exemple, la pratique vue de Londres in Clarke, The Law of Insurance Contracts, 2ème éd. 1994, para 28-8D, p. 739-740). Ce jugement ou cette évaluation, qui ne se confond pas avec le risque, est important pour l'assureur qui doit être certain que l'assuré ne couvre pas la quotité non garantie auprès d'un tiers assureur. En l'occurrence, et c'est la particularité de la présente espèce, c'est le jugement des exportateurs [A] et [B] qui était important pour les défenderesses, non le jugement de la [demanderesse]. Le Tribunal arbitral est convaincu que ce jugement a bien été compris par les défenderesses puisque le groupe d'assureurs savait que les exportateurs assumaient un risque potentiel de 5 à 10 %. Il n'est pas prétendu que ce risque fut assuré par un autre assureur.

Enfin, et à titre superfétatoire, le Tribunal arbitral relève que la [demanderesse] a assumé un risque certain qui est celui des intérêts courus depuis la date d'exigibilité des L/C jusqu'à la fin du délai d'attente (450 jours), augmenté du délai de paiement (30 jours). A mesure que ces intérêts ne sont pas dus par les assureurs, ils constituent bien une perte assumée par la banque. Ce risque, différent de celui constitué par la quotité non garantie, est bien à charge de la banque. En d'autres termes, pour la banque, l'opération n'est pas blanche.

En conclusion, et quelle que soit l'approche choisie (purement juridique, fondée sur les usages commerciaux ou le simple bon sens), le Tribunal arbitral estime qu'il n'y a eu, dans la conclusion des polices d'assurance, aucune faute de la part de la [demanderesse] et de ce fait, aucune déchéance de ses droits.

c) Manque de diligence de la [demanderesse]

Les défenderesses soutiennent que la [demanderesse] aurait violé aussi l'obligation de diligence fixée à l'article VI 3.6. Cet article stipule : « avant indemnisation, entreprendre toute action et négociation et concourir par tous les moyens requis par les assureurs au règlement du litige ». La même disposition précise, à l'alinéa 2 lettre b 2 : « l'assurance usera de toute diligence et consentira en accord avec les assureurs à toute démarche raisonnablement praticable pour prévenir ou minimiser tout sinistre potentiel ».

Les défenderesses reprochent à [la demanderesse] de s'être bornée à « adresser de simples lettres et messages télex de relance au [banque X] lui rappelant chaque fois sa créance » [...] Elles ajoutent qu'elles reconnaissent que la [demanderesse] a tenté de rencontrer le Gouverneur du [banque X] qui devait effectuer un séjour à Londres, mais qu'aucune rencontre n'a finalement pu être réalisée. Elle reproche dès lors un manquement de la [demanderesse] aux clauses contractuelles.

Elle lui reproche également de n'avoir pas accepté de participer à la transaction proposée en janvier 1993 [...] par laquelle, grâce à l'intervention d'un intermédiaire […], la [demanderesse] aurait perçu le 80 % de ses prétentions contractuelles et aurait abandonné 20 % au titre de commission en faveur [de l'intermédiaire]. Selon les défenderesses, « l'existence de ce projet de transaction révèle à l'évidence qu'il n'était pas impossible d'obtenir du [banque X] des accords de règlement à condition toutefois d'adopter une attitude constructive par la mise en place notamment de nouveaux financements ».

La procédure probatoire a démontré que la [demanderesse] est intervenue de plusieurs manières pour obtenir de la [banque X] le règlement des L/C. Il n'est pas établi que la [demanderesse] n'aurait pas obtempéré à des instructions précises qu'auraient pu lui donner les défenderesses. Il ne faut pas oublier que la situation était particulière, dans la mesure où, à la différence des contrats ordinaires couvrant un risque à l'exportation, l'assuré était une banque, et non pas directement des exportateurs. Cependant, les exportateurs ne sont pas complètement étrangers aux contrats. Ils ont en effet, à la demande [du Pool] signé des lettres d'engagement. Le dossier établit que la banque est intervenue régulièrement auprès de la [banque X] pour obtenir paiement des sommes que celle-ci devait. La [demanderesse] a mis en demeure la [banque X], est intervenue par l'intermédiaire de la [banque Y], a cherché à créer un dialogue avec les représentants de la [banque X] en dehors d'Afrique, est intervenue auprès des exportateurs pour que ceux-ci fassent le nécessaire en [l'Etat N]. Ainsi, et à titre d'exemple, la pièce demanderesse 67, qui est un rapport de [A] à [la demanderesse], prouve bien toutes les interventions qui ont été faites par ceux qui étaient le mieux placés pour obtenir le paiement des sommes dues. En pressant les exportateurs d'agir en [l'Etat N], [la demanderesse] allait dans le sens voulu par [le Pool]. Il suffit pour cela de relire la lettre écrite par [le Pool] [...] où cette dernière déclare : « enfin, préalablement à l'indemnisation, il nous paraît essentiel de pouvoir faire le point des démarches entreprises localement avec l'exportateur, en l'espèce [B] qui, nous vous le rappelons, s'est engagée lors de la mise en place de la police, à agir pour le compte des assureurs afin de faciliter le recouvrement des créances en cas d'impayé ». Le meilleur agent des assureurs était donc bien le ou les exportateurs. Enfin, la demanderesse n'a pas non plus ménagé sa peine en France, puisqu'elle a fait procéder, auprès de diverses banques et chez elle, à des saisies-arrêts, puis a introduit action en paiement afin de pouvoir disposer des sommes préalablement saisies.

On ne saurait non plus reprocher à la [demanderesse] d'avoir refusé l'arrangement que lui proposaient les assureurs. Si les assureurs sont en mesure d'obtenir de la [banque X] par l'intermédiaire de […] le paiement des sommes que cette banque d'Etat doit à la suite des exportations de [A] et de [B] vers [l'Etat N], pourquoi les assureurs ne pourraient-ils pas obtenir aujourd'hui les mêmes résultats mais pour leur compte ? Certes, devraient-ils alors peut-être payer eux-mêmes la commission de 20 % qu'ils voulaient faire supporter à la [demanderesse]. Ce n'est donc pas à cause du refus de la [demanderesse] que l'encaissement des sommes dues aux termes des L/C n'a pas pu être réalisé jusqu'à aujourd'hui.

Le Tribunal arbitral estime dès lors que cette dernière objection tirée du manque de diligence de la [demanderesse] est mal fondée.

Les diverses objections soulevées par les défenderesses étant ainsi toutes écartées, les polices d'assurance doivent donc trouver application; […]'